García, Daniel R.
I. Normativa aplicable al compliance
La ley nacional 27.401, vigente a partir del 1º de marzo de 2018, establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas y la facultad de que estas desarrollen un plan integral de transparencia interna (en el presente trabajo todo lo relativo al plan de transparencia será denominado compliance).
El dec. 277/2018 del Poder Ejecutivo Nacional establece como Organismo de Aplicación a la Oficina Anticorrupción y señala que «…la Oficina Anticorrupción establecerá los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la ley 27.401, es decir, de los planes de transparencia…».
En ese sentido, la res. 27/2018 de la Oficina Anticorrupción establece los Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la Ley de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas.
II. Aplicación del compliance en la Argentina
La ley nacional 27.401 es una norma que legisla normas de carácter penal y de otra índole: tipificación de delitos aplicables a personas jurídicas privadas (Cohecho y tráfico de influencias, Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pública, Concusión, Balances e informes falsos agravados, entre otros), establece la figura del «arrepentido penal» y delimita causales de eximición de responsabilidad penal ante el desarrollo de compliance e implementación del programa de integridad en las personas jurídicas.
Sin perjuicio de la amplitud de la norma, el presente trabajo analiza pura y exclusivamente la aplicación del Compliance en el marco del derecho impositivo.
El art. 22 de la ley bajo análisis establece: «Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad, consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley».
Según surge de este artículo, el compliance es opcional para las personas jurídicas privadas. No obstante, esta norma fue complementada por el dec. 277/2018 del Poder Ejecutivo Nacional que establece que aquellas personas jurídicas que no desarrollen su programa de transparencia quedarán imposibilitadas de contratar con el Estado Nacional y participar de licitaciones públicas.
Desde este punto de vista, si bien la decisión de realizar un programa de Compliance es optativa, aquellas empresas que deseen contratar con el Estado Nacional deberán implementar un programa de transparencia. Su implementación queda bajo la supervisión y control de la Oficina Anticorrupción.
Por otra parte, el compliance desarrollado debe contener de manera obligatoria, según el art. 23 de la ley: a) un código de ética o de conducta, b) reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público y c) la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
En virtud del análisis del presente trabajo interesa analizar lo dispuesto en el punto b. El compliance debe contener, necesariamente, reglas y procedimientos de interacción con el sector público. Esto quiere decir que el compliance elaborado por parte de las personas jurídicas privadas deberá contener reglas y procedimientos al respecto de la interacción con el fisco Nacional y los organismos de recaudación de las provincias y municipios. Ello surge claro: todo lo relacionado con los tributos legislados por la Nación, provincias y municipios es una interacción con el sector público, por lo tanto, el compliance debe contener disposiciones que regulen procedimientos de buenas prácticas para que las personas jurídicas interactúen con los fiscos.
Esta interacción entre los contribuyentes y los fiscos en el marco de normativas de transparencia no es nueva y se denomina «compliance tributario».
III. Funcionamiento del compliance Tributario
La ley 27.401 se ha centrado, casi exclusivamente, en su rol de eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Sin perjuicio de ello, la idea de Compliance tributario va más allá de las cuestiones penales de aplicación y eximición de sanciones. La idea de este instituto es mejorar la calidad de la relación entre el fisco y el contribuyente para bajar la evasión fiscal y evitar contingencias tributarias por parte de los contribuyentes.
Como primera medida, busca establecer pautas para que los contribuyentes delimiten sistemas de buenas prácticas internas de cumplimiento tributario con el objetivo de minimizar riesgos fiscales y, como segunda cuestión, en caso de producirse el incumplimiento tributario, fija y demarca mecanismos de detección y corrección del riesgo.
Esto prevé varios beneficios: disminuye la posibilidad de sufrir contingencias tributarias por futuros reclamos de los fiscos, restringe sanciones penales de evasión fiscal en la medida que se descarta el dolo por parte de la persona jurídica y sus administradores y establece un clima positivo y transparente para la ejecución de negocios.
IV. Derecho comparado. Caso de España
En España la Asociación Española de Normalización (UNE), a través del Subcomité Técnico CTN 307 SC2 compliance Tributario, ha redactado un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios.
Esta norma fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de España y se la denominó como la «UNE 19.602: Sistemas de Gestión de Compliance Tributario. Requisitos con orientación para su uso».
En España también existe vigente la norma la UNE 19.601, que ofrece a las empresas pautas para implantar un sistema de prevención de delitos (o de compliance penal). La iniciativa de establecer una norma específica para gestionar el Compliance tributario surge como necesidad para la atenuación de los riesgos devenidos del incumplimiento del pago de impuestos, sea en forma de sanciones o de determinaciones de impuestos. V. Conclusión
Argentina ha desarrollado una norma que establece sanciones penales aplicables a personas jurídicas privadas, cuya única eximente de responsabilidad es la elaboración de un plan de Compliance en el marco de las disposiciones de la ley 27.401.
En ese sentido, desde la interpretación que surge del texto legal, los planes de Compliance deben contener normas de buenas prácticas fiscales, tal como se ha expresado toda vez que el desenvolvimiento tributario de los contribuyentes implica una interacción con el sector público.
Estas normas de buenas prácticas fiscales deben contener procedimientos de interacción con el fisco nacional y los fiscos de las provincias y las municipalidades. Si bien la ley 27.401 no establece beneficios legales por la implementación de un Compliance tributario, existen beneficios sustentados en la atenuación de riesgos fiscales y la disminución de las posibilidades de evasión fiscal.
